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企业上市之路:分拆上市问题

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企业上市之路:分拆上市问题

发布时间:2018-12-18 热度:

分拆上市问题

目前,证监会要求发行人的控股股东和实际控制人不能是上市公司,也就是目前暂时不允许分拆上市。

原拟采用红筹方式境外上市的公司,现准备改为境内A股上市的主体资格问题

200698日《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、证监会、国家外汇管理局令[2006]10号,本部分以下简称“六部委10号令”)生效之前已经通过商务部审批,建立境外离岸公司架构的,如果希望保留这一架构,而直接以境内生产经营实体为拟上市公司寻求A股上市的,则由于此时境内生产经营实体的性质是外商投资企业,其直接控股股东为境外离岸公司,鉴于此类在避税地设立的离岸公司透明度较低,对于其资金流转很难核查,监管难度大,因此需要慎重处理。

对此,较好的处理方案是这类公司在申报AIPO之前除去原先为了境外上市目的而在实际控制人和境内经营实体之间建立的境外离岸公司架构,将境内拟上市公司恢复到内资企业状态,在这一过程中应确保实际控制人不发生变化,且主要股东在境内生产经营实体中所占的相对权益比例不发生重大变化。变更为内资企业时必须经过商务主管部门审批,并收回外商投资企业批准证书,同时对原先已经享受的外商投资企业税务待遇进行调整。当然,对于投资架构的还原,不同公司的难度可能不同,需要个案分析。

在六部委10号令生效后,由于该规定大大加强了对境内企业以红筹方式境外上市的监管,部分公司可能因此未能通过商务部、证监会等主管部门的审批。对于这类情况,恢复原先的投资架构相对较为容易。

在实务中,对于原定采用红筹方式境外上市,后改为寻求境内A股上市的情形,则在为了境内A股上市目的再次进行架构重组时,需要注意以下问题:

1、如果原先在红筹架构下,原先的境外拟上市主体已经引入境外的风险投资或战略投资者的,则应当在协商谈判的基础上对这部分股权或出资予以妥善处理。

可供选择的处理方法大致上分为两大类:

一、境外风险投资或战略投资者退出,即由境外原先的拟上市主体回购(赎回)该部分股份或出资,或者由实际控制人或其控制的其他公司购买该部分股份或出资,在此基础上将原先由境外拟上市主体持有的境内生产经营实体的股权转由境内实际控制人直接持有,相应地把境内生产经营实体从外商投资企业变更为内资企业;

二、境外风险投资或战略投资者将其原先对红筹拟上市主体的出资转为对境内生产经营主体(A股拟上市公司)的出资,此时A股拟上市公司可能属于中外合资企业,需符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》和相关产业政策等对外商投资方向的规定。

在后一种方式下,鉴于目前的《中外合资经营企业法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(原外经贸部1995年第1号令)等相关规定仍然禁止境内自然人成为中外合资经营企业的中方投资者,因此可能需要由各位境内自然人股东在境内设立一家投资公司,由该境内投资公司作为A股拟上市主体的中方投资者,直接持有A股拟上市公司的股权。在上述架构重组过程中,应当确保A股拟上市公司的实际控制人不发生变化,以及股权结构不发生重大变化。

另外,如果原先红筹架构下,境外风险投资或战略投资者对红筹拟上市公司注资时的协议中订立了对赌条款的,在架构重组过程中应当协商废止原先的对赌条款,并且不应有针对A股拟上市公司的新的对赌条款出现。

 

2如果原先红筹架构下的拟上市公司在境内持有多家生产经营实体的股权,应当选择其中一家主业突出、效益良好的公司作为A股的拟上市公司。

考虑到业绩连续计算问题,通常根据32号令第九条规定,采用以经审计的账面净资产折股整体变更为股份有限公司的方式。同时,还应根据拟上市主体的业务流程及经营情况,确定纳入拟上市范围的企业,进行收购重组,形成一个具有独立生产、盈利能力的拟上市企业集团。其中涉及报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的情况下业绩的连续计算问题的,应按前述证监会32号令第十二条《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第三号》(证监会公告[2008]22号)的原则处理。

 

3在上述架构和业务重组的过程中,需要关注的主要问题包括(但不限于):

1)实际控制人、主营业务是否发生变更;

2)同一实际控制人/非同一实际控制人下的重组对IPO的影响;

3)拟上市主体/集团主业是否突出、是否具有独立经营能力及持续盈利能力,且能有效避免同业竞争;

4)红筹架构下的其他企业与拟上市主体/集团是否存在频繁重大业务往来(关联交易);

5)拟上市主体及纳入拟上市主体集团内的企业的历史沿革及资产权属是否存在瑕疵;

6)税务问题,例如:①《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)等针对重组的税务规定的影响,例如适用一般性税务处理还是特殊性税务处理;②重组公司在原红筹架构下的外商投资企业身份及所享有的税收优惠的延续性;③重组完成后境内外企业分派股息产生的境内外所得税抵免问题;④重组中境外投资者由在境外上市主体入股转为在境内上市主体入股,可能会增加境外投资者的税务负担;等等。

7)为A股上市之目的而进行的架构重组中涉及的股权转让价款的确定问题,例如股权转让价格是按照名义价格、原出资额还是公允价格;股权转让款如何支付(涉及向境外支付股权转让款的,还涉及资本项目外汇管制的相关审批问题)等。


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